АПЕЛЯЦІЙНА СКАРГА щодо Любарець Василя Олексійовича на постанову про адмінарешт на 10 діб

	Апеляційний суд міста Києва 03110, м. Київ, вул. Солом’янська, буд. 2-А
	Через Шевченківський районний суд міста Києва -  04655, м. Київ, вул. Смирнова-Ласточкіна, буд. 10-Б
	Скаржник (особа, яка притягується до адміністративної відповідальності): Любарець Василь Олексійович, X X, нині перебуває на Ремонтній, №7 в Ізоляторі для адмін.затриманих Представники скаржника:  адвокат Овчаров Денис Геннадійович, та адвокат ВЕРЕМІЄНКО ОЛЕГ ІГОРОВИЧ, адреса: 02206 м. Київ  а\с №42 тел. 050 947-5564

АПЕЛЯЦІЙНА СКАРГА
на постанову судді Шевченківського районного суду м. Києва А. І. Саадулаєва
від 22.07.2013 р. у справі про адміністративне правопорушення № 761/18689/13-п, (провадження №3/761/5268/2013)щодо Любарець Василя Олексійовича

«22» липня 2012 року суддя Шевченківського районного суду м. Києва Саадулаєв А. І. виніс постанову в справі про адміністративне правопорушення № 761/18689/13-п щодо Любарець Василя Олексійовича (надалі – «Скаржник»), відповідно до якої  Любарець Василя Олексійовича було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 185-1, а саме: «Порушення порядку організації і проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій» Кодексу України про адміністративні правопорушення (надалі - «КУпАП») та застосовано адміністративне стягнення у вигляді адміністративного арешту на 10 (десять) діб.

В даній постанові сказано, що начебто Любарець В.О. о 10 годині 00 хвилин 22.07.2013 р., перебуваючи на Майдані Незалежності в місті Києві, «організовував та проводив акцію всупереч заборони Окружного адміністративного суду міста Києва у справі № 826/11420/13-а від 19.07.2013 року».
Далі, в Постанові зазначено, що: «своїми діями Любарець Василь Олексійович, як організатор акції, порушив установлений порядок організації і проведення зборів і мітингів, тобто вчинив правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185-1 КУпАП».

Вважаю, що оскаржувана постанова суду є протиправною і такою, що винесена з грубими порушеннями норм чинного законодавства, не ґрунтується на фактичних обставинах справи, а тому - підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі, з огляду на наступне.

Фактичні обставини справи

Скаржник о 10 годині 00 хв.22.07.2013 р. разом з іншими учасниками мирної безстрокової акції «Врадіївська Хода» або «Громадянська січ проти свавілля міліції» (надалі – «Акція») знаходився на Майдані Незалежності в місті Києві. Про Акцію було письмово повідомлено завчасно Міністерство внутрішніх справ України ще 18.07.13 та Київську міську державну адміністрацію 19.07.13 – про що свідчить штамп-відмітка КМДА на письмовому повідомленні про мирне зібрання.  Порушень громадського порядку під час акції - не було.

Суть Акції: учасники, у супроводі представників органів внутрішніх справ пішки прийшли з смт. Врадіївки Миколаївської області до м. Києва (приблизна кількість учасників – 20-30 осіб, біля 500 км, подорож тривала до 10 днів). Учасники мали плакат, що їх ідентифікував. Прийшовши на Майдан Незалежності 18.07.13, учасники не кричали, не скандували, а просто стояли, не створюючи при цьому скупчень, чи будь-яких інших незручностей, тим більше не приводячи до порушення громадського порядку. (підтверджується поясненнями свідків, що наявні в матеріалах адмін.справи). Коли до них підходили перехожі, щоб поцікавитися, що є причиною, що вони пішки пройшли майже 500 км., вони розповідали про такі причини.  Розповідь здійснювалась не через засоби підсилення гучності голосу (мікрофон/гучномовець), а в режимі бесіди.  
Проте до Василя Любарця підійшли представники правоохоронних органів і показали копію незнайомого та незрозумілого для Скаржника Рішення суду (скаржник не володіє спеціальними знаннями у галузі права), в якому начебто встановлюється заборона проводити мітинги і інші мирні зібрання. Скаржник поцікавився у міліціонерів, чи є в Рішенні його прізвище, ім’я та по батькові? Ознайомившись із копією рішення, що її надали міліціонери (яка не мала навіть мокрої печатки суду) Любарець В.О. своїх даних в цьому рішенні так і не знайшов, стосувалось воно абсолютно інших громадян. Натомість представники МВС склали на пана Любарця В.О. відповідний Протокол. (наявний в матеріалах справи).

Неоднакове застосування судами норм права за однакових обставин

Любарець В.О. звертає увагу суду на той факт, що аналогічна справа (різниця полягає лише в часі та суб’єкті владних повноважень) проти Скаржника розглядалася 22.07.2013 р. у судді Шевченківського районного суду – Волокітіної Н.Б. (справа № 761/18687/13-п, провадження № 3/761/5267/2013), де суд прийшов до висновку про те, що провадження в справі про притягнення до адміністративної відповідальності Скаржника за ч. 185-1 КУпАП необхідно закрити за відсутністю складу правопорушення. Як вбачається, має місце також неоднакове застосування судами, в аналогічних справах, норм законодавства, бо суд в оскаржуваній постанові за однакових обставин прийшов до абсолютно протилежного Рішення.

Суд першої інстанції невірно надав правову оцінку фактичним обставинам справ і доказам, що призвело до порушення норм закону

А.                    Звертаю увагу Суду на Рішення Європейського суду з прав людини (далі – «Європейський Суд»)  від «11» квітня 2013 р. у справі «Вєренцов проти України» (Скарга № 20372/11), яке є обов’язковим для України. У відповідності до ч.2. ст. 8 КАС України «суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини».

У Рішенні «Вєренцов проти України» Європейський суд зазначає, що українське законодавство у відношенні порядку ведення демонстрацій має прогалини, а точніше порядок проведення демонстрацій – відсутній, а саме: «За обставин даної справи Суд зазначає, що заявник був покараний відповідно до….та 185-1 Кодексу про адміністративні правопорушення, які встановлюють відповідальність за …. порушення порядку проведення демонстрацій . Правовою основою для покарання заявника, отже, був закон про адміністративні правопорушення, чинний на момент розгляду справи. Суд нагадує свої попередні висновки про те, що, хоча порушення порядку проведення демонстрацій було передбачено Кодексом про адміністративні правопорушення, основу цього правопорушення, тобто зазначений порядок, не було достатньо чітко встановлено внутрішнім законодавством (див. п.п. 54 і 55 вище). За браком чітких та передбачуваних законів, що встановлюють правила проведення мирних демонстрацій, його покарання за порушення неіснуючого порядку суперечить статті 7 Конвенції. За цих умов немає необхідності окремо розглядати, чи можна вважати розпорядження міліції законними і, отже, передбачуваними з точки зору того ж самого положення. Відповідно, мало місце порушення статті 7 Конвенції.».

Отже, за огляду на те, що досі законодавцем не встановлено на рівні Закону порядок проведення мирних мітингів та демонстрацій, то застосування ст. 185-1 КОАП України до Любарця В.О. порушує ст. 7 Конвенції, яка закріплює принцип права-аксіому: nullum crimen sine lege  «Ніякого покарання без закону».

Враховуючи тільки це положення Рішення Європейського Суду, оскаржувана Постанова є незаконною та не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, принципу верховенства права.

Б.         У ст. 39 Конституції України закріплено, що «громадяни мають право збиратися мирно, без зброї і проводити збори, мітинги, походи і демонстрації, про проведення яких завчасно сповіщаються органи виконавчої влади чи органи місцевого самоврядування.

Обмеження щодо реалізації цього права може встановлюватися судом відповідно до Закону і лише в інтересах національної безпеки та громадського порядку - з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров'я населення або захисту прав і свобод інших людей».

Офіційне тлумачення положення частини першої статті 39 викладено в Рішенні Конституційного Суду № 4-рп/2001 від 19.04.2001 (надалі – «Рішення КСУ»). В Рішенні КСУ зазначено, що «визначення конкретних строків  завчасного сповіщення  з урахуванням особливостей форм мирних зібрань, їх масовості, місця, часу проведення тощо є предметом законодавчого регулювання». На сьогоднішній день таке законодавче регулювання – відсутнє!

В.         Також, прошу Суд звернути увагу на положення «Довідки Вищого адміністративного суду України щодо вивчення та узагальнення практики застосування адміністративними судами законодавства під час розгляду та вирішення впродовж 2010 – 2011 років справ стосовно реалізації права на мирні зібрання (збори, мітинги, походи, демонстрації тощо)» (далі – «Довідка ВАС України»).

У Довідці ВАС України вказано, що «мирні зібрання є одним із засобів відстоювання людиною і громадянином своїх прав, свобод та інтересів у демократичному суспільстві.

Право громадян на свободу мирних зібрань в Україні гарантується та захищене державою, яка зобов’язана забезпечити його ефективну реалізацію.

Здійснення цього права не підлягає жодним обмеженням, крім установлених законом в інтересах національної безпеки та громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров’я населення або захисту прав і свобод інших людей.

Обмеження щодо реалізації цього права може бути встановлено тільки судом, у зв’язку з чим забезпечення гарантованого державою права на мирні зібрання значною мірою покладається на суд. Роль суду в регулюванні зазначених відносин сьогодні зростає, а в період активізації руху громадянських та політичних сил вирішення судами справ розглядуваної категорії викликає особливу увагу і резонанс у суспільстві».

Враховуючи, що станом на момент складення адмін.протоколу міліцією будь-якого рішення суду, яке б мотивовано й обґрунтовано забороняло пану Василю Олексійовичу Любарцю проводити мирні акції на Майдані Незалежності чи якимось іншим чином обмежувало його право на мирні зібрання (що передбачене в ст.39 Конституції) – не існувало, вважаю, що міліцейський адмін.протокол по ст. 185-1 КОАП України і відповідне судове рішення районного суду від 22.07.13 - є незаконними і необґрунтованими, а адмін.арешт Любарця В.О. без надання йому можливості оскарження (рішення) в залі суду – є неприкритим правовим свавіллям і порушенням права, передбаченого ст.5 Європейської Конвенції 1950 року.  пан Любарець В.О. завчасно подав письмову заявку в КМДА про свою безстрокову мирну акцію, таким чином виконав існуючі на цей момент вимоги чинного законодавства.

Таким чином, посилання судді райсуду на рішення Окружного адміністративного суду від 19.07.2013 року (справа № 826/11420/13-a), копію якого, належним чином не засвідчену, і з порушенням процедури (без представників ДВС), показували Скаржнику представники правоохоронних органів - не стосується Скаржника, бо він не стороною спору і не брав участі в судовому засіданні в Окружному адмін.суді. Таким чином, його ще й позбавили можливості захищатись включивши в категорію «інші суб’єкти». Чи не за  таким принципом (теж доречі автоматично) затверджувались розстрільні списки по 1-ій категорії в 1937-38 роках? Ми так далеко підемо…

Г.         Згідно до абзаців 2,3 п.2. Постанови Пленуму Вищого Адміністративного Суду України № 7 від 20.05.2013 року «Про судове рішення в адміністративній справі», суд постановляє тільки два види судових рішень: «постанова - письмове рішення суду в адміністративній справі, у якому вирішуються вимоги адміністративного позову (пункт 12 частина перша статті 3 КАС України), тобто є вирішення судом спору по суті та ухвала - письмове або усне рішення суду в адміністративній справі, яким вирішуються питання, пов'язані з процедурою розгляду адміністративної справи, та інші процесуальні питання (пункт 13 частина перша статті 3 КАС України).

Відповідно до ч.2. ст. 53 КАС України якщо адміністративний суд при прийнятті позовної заяви, підготовці справи до судового розгляду або під час судового розгляду справи встановить, що судове рішення може вплинути на права і обов'язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі в справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору. Тобто, якщо б Рішення Окружного адміністративного суду від 19.07.2013 року (справа № 826/11420/13-a) стосувалося Скаржника, то суд зобов’язаний був його залучити як третю особу!  Судове рішення є актом індивідуальної дії, стосується лише сторін, що беруть участь в справі.

Стосовно порушення матеріального права в Постанові суду першої інстанції

По - перше, в Постанові суду першої інстанції зазначено, що Скаржник являється «організатором акції», проте  жодних підтверджуючих документів, фактів, доказів для такого висновку суду про те, що Скаржник являється саме «організатором Акції» в Постанові суду не зазначено. Отже, будь-які докази, що Скаржник є «організатором Акції» -- відсутні.

У ч. 7 ст. 9 Кодексу Адміністративного судочинства України (надалі – «КАС України») встановлено, що у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Тому, Скаржник, у якості аналогії закону приводить визначення поняття «Організатор», що міститься в Постанові КМ України, від 01.09.1998, № 1369 від 01.09.1998,  № 1369 Про проведення торгів (тендерів) у будівництві» від 01.09.1998 N 1369 дається наступне визначення поняття «організатор»: «юридична особа, якій замовник може доручити на договірних засадах організацію, підготовку та проведення торгів (тендерів)».

Тобто, від організатора вимагається вчинення фактичних дій, які мають об’єктивне вираження: «підготувати», «організовувати», «керувати», «забезпечити фінансування». Скаржник жодного із перелічених дій не вчиняв: не здійснював підготовку для проведення акції, не керував нею, не забезпечував фінансування, а зворотного в суді першої інстанції доведено не було. Згідно до ст. 71 КАС України тягар доказування покладається на суб’єкта владних повноважень, якщо той заперечує проти адміністративного позову.

По-друге, стосовно висновку, що на думку Суду Постанова Окружного адміністративного суду від 19.07.2013 року (справа № 826/11420/13-a) стосується Скаржника, бо у ній є формулювання «та іншим суб’єктам, які реалізовують право на мирні зібрання», то така думка суду є хибною, помилковою. У ст. 162 КАС України визначено повноваження суду при вирішенні справи. Єдина згадка про «інших суб’єктів» міститься у ч.2. ст.162 КАС України, а саме: суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень».

Тобто, у разі, коли суб’єкт владних повноважень здійснює порушення, що посягають на права, інтереси, свободи людини і громадянина, (через кому) інших суб’єктів, то суд, з метою припинення таких порушень суб’єктом владних повноважень постановляє постанову, якою гарантується захист будь-кого (громадянина, іншого суб’єкта (наприклад: іноземця, апатрида тощо)) від свавілля, порушень суб’єкта владних повноважень.

Приходимо до висновку, що з метою захисту «інших суб’єктів» від порушень суб’єктів владних повноважень, суд постановити постанову має право. Однак, жоден суд в жодному разі без наявних правових і фактичних підставі не наділений і не уповноважений накладати будь-які обов’язки, заборони та інші обмеження мирних зібрань, які влаштовують громадяни України для реалізації свого права на мирні зібрання, що передбачено ст.39 Конституції, і для захисту своїх конституційних прав, як «несуб’єкти владних повноважень».
Окрім того стаття 60 Конституції каже: «Ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази.»

Виходячи із вищезазначеного та беручи до уваги загальновідомий факт, що рішення суду впливає на права та обов’язки осіб, що є сторонами спору в межах заявлених вимог (предмету спору), то думка суду першої інстанції стосовно того, що Постанова Окружного адміністративного суду від 19.07.2013 року (справа № 826/11420/13-a) стосується Скаржника – є хибною, помилковою.

По-третє, в оскаржуваній постанові суд наголошує на «невизнання» Скаржником своєї вини та вирішуючи питання про санкції, що мають застосуватися до Скаржника вказує «невизнання Скаржником вини» як одну із обставин, що впливають на характер та ступінь санкцій, а саме: «…відношення його до вчиненого, яке полягає у категоричному невизнанні вини, ступеня його вини, суддя дійшов до висновку»…  

В чинному законодавстві закріплено принцип дійсних можливостей, що розуміє в собі презумпцію правомірності дій та правової позиції громадянина, який діє як в юрисдикційних, так і в неюрисдикційних провадженнях. Таким чином, дана презумпція включає в себе презумпцію невинуватості юрисдикційної частини адміністративного процесу. Правова основа цієї аксіоми зумовлена визнанням у ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості: «Стаття 62. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.»  

Тому, той факт, що Скаржник не визнавав себе винним у тому, що йому інкримінували, лише говорить про обов’язок держави і її агентів довести склад правопорушення (а не навпаки, Любарець В.О. повинен виправдовуватись).  Цього зроблено не було.
По-четверте, Скаржник звертає увагу суду на питання кваліфікації. Протокол складено за ч.2 ст. 185-1 КУпАП, що передбачає посилену відповідальність за вчинення повторного протягом року після застосування заходів адміністративного стягнення дій, визначених у ч.1, або організатором зборів, мітингу, вуличного походу, демонстрації. Разом з тим, у справі відсутні будь-які докази, що Скаржник є «організатором» та докази, що підтверджують притягнення Скаржника до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 185-1 КУпАП.

Враховуючи наведене, постанова судді Шевченківського районного суду м. Києва Саадулаєв А. І. від 22.07.2013 р., у справі про адміністративне правопорушення № 761/18689/13-п, (провадження №3/761/5268/2013) щодо Любарець Василя Олексійовича підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі у зв’язку з відсутністю в діях Скаржника складу адміністративного правопорушення та події самого правопорушення.

Відповідно до вищенаведеного, на підставі ст. 39 Конституції України, ст. 173 КУпАП, керуючись п. 1 ч. 1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, --

ПРОШУ:

Скасувати постанову судді Шевченківського районного суду м. Києва Саадулаєв А. І. від 22.07.2013 р. у справі про адміністративне правопорушення № 761/18689/13-п, (провадження №3/761/5268/2013) щодо Любарець Василя Олексійовича.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення №3/761/5268/2013 щодо Любарець Василя Олексійовича - закрити у зв’язку з відсутністю в діях складу адміністративного правопорушення та самої події правопорушення.

Додатки: Копія Постанови від 22.07.2013р. у справі № 761/18687/13-п (провадження № 3/761/5267/2013), Документи, що підтверджують повноваження адвоката.

 

«24» липня 2013 року

Представник Скаржника                         ___________________                              _________________